"Все помешаны на единомыслии". Кому мешает "особое мнение" судей

В России изменился закон "О Конституционном Суде". Госдума приняла в третьем чтении законопроект, по которому количество судей уменьшается с 19 до 11, им нельзя будет открыто публиковать свое "особое мнение" и даже публично на него ссылаться, изменяется порядок назначения председателя КС и его заместителя, а также порядок увольнения судей: теперь их можно будет уволить по представлению президента в Совет Федерации. О том, что означают для общества эти поправки в законе "О Конституционном Суде", корреспонденту Север.Реалии рассказал адвокат Сергей Голубок, который неоднократно судился в КС.

Сергей Голубок

– Смысл Конституционного суда в том, чтобы обеспечивать верховенство Конституции через проверку того, насколько Конституции соответствуют другие правовые акты страны. Существуют Конституционные суды далеко не во всех странах – есть страны, где нет Конституции как единого письменного документа – например, в Великобритании, а в некоторых странах функции такой проверки выполняют обычные суды – например, в США. Идея создания самостоятельного Конституционного суда – это идея ХХ века, первый такой суд был создан в Австрии. При этом существует два глобальных варианта: первый вариант – это когда Конституционный суд проверяет законы и иные нормативные акты на соответствие Конституции, и это тот вариант, который используется в России. Второй вариант – это проверка конституционности судебных решений, такая модель используется в Германии. И в том, и в другом случае речь идет именно о поддержании верховенства Конституции, обеспечения ее приоритета по отношению ко всем другим правовым актам страны.

– Как вы считаете, для России создание Конституционного суда было важно?

– Это была важная идея, реализованная еще на излете Советского Союза – еще тогда был создан всеми теперь позабытый Комитет конституционного надзора, он принимал рекомендательные решения, но уже тогда речь шла об обеспечении верховенства Конституции, потому что в Советском Союзе до конца 1980-х годов Конституция была чисто декларативным документом, никто не считал, что она должна применяться, использоваться непосредственно. И вот, обеспечение верховенства Конституции через суд – это большой шаг к тому, чтобы спустить Конституцию с небес, сделать ее реально работающим актом. И в Российской Федерации КС был создан еще до того, как была принята современная Конституция, в 1991 году. Конечно, это был большой шаг вперед: появление Конституции как действующего документа, а не как декларативного очень важно. КС, в отличие от остальных судов, не рассматривает частные споры, он рассматривает соответствие законов Конституции.

Гражданин может обратиться в Конституционный суд, если считает, что примененный в его деле закон противоречит Конституции, – но это не способ решить его проблему, ее все равно будут решать суды общей юрисдикции, куда дело может вернуться после КС. В отличие от немецкой модели, где речь идет о конституционности судебных решений, там признанные неконституционными решения подлежат отмене. У нас решения, признанные неконституционными, отменяет не КС, а либо суды, принявшие это решение, либо Верховный суд. То есть российский Конституционный суд не решает конкретный спор. Его задача – определять, насколько законы, с помощью которых решаются эти споры, соответствуют Конституции.

– Но ведь мы помним, когда после постановления Конституционного суда перед заявителями открывались новые перспективы.

– Это если этим постановлением закон был признан не соответствующим Конституции. Примеров много, я могу вспомнить дело Ноэ Мсхиладзе, которое я вел вместе с Ольгой Цейтлиной. Тогда было признано не соответствующим Конституции положение Кодекса об административных нарушениях, не позволяющее отменять решение о выдворении лица без гражданства или иностранного гражданина, когда это решение нельзя выполнить. Создавалась ситуация, когда обычный суд решил, что нужно выдворить иностранца или апатрида, а выдворить его нельзя, потому что нет страны, которая бы его приняла. И вот, положение Кодекса об административных нарушениях, которое не предполагало отмены такого решения, было признано не соответствующим Конституции. Это привело не только к пересмотру дела Мсхиладе и его последующему освобождению из Центра содержания иностранных граждан, но и к пересмотру сотен дел иностранцев или апатридов, находившихся в такой же ситуации.

– Наверное, эти люди родились в Советском Союзе, и другой родной страны у них не было?

– Да, чаще всего бывало именно так. Есть много других подобных примеров, но все это побочный эффект, потому что главная задача Конституционного суда – не Ноэму Мсхиладзе помочь, а проверить, насколько законы, примененные в деле гражданина, соответствуют Конституции. Именно поэтому изначально предполагалось, что в Конституционный суд будут обращаться не столько граждане, сколько сами суды – если они придут к выводу, что нормы, которые они собираются применить в деле, противоречат Конституции. С запросами могут также обращаться органы государственной власти субъектов Федерации, президент, правительство – это так называемый абстрактный нормоконтроль. Обратиться могут депутаты Госдумы, 1/5 от их числа – если они не смогли добиться того, чтобы закон не был принят, они могут добиться его проверки на соответствие Конституции. Это такая гарантия прав меньшинства.

И когда-то такое бывало – могу вспомнить обращение группы депутатов Госдумы о проверке Закона о митингах в 2013 году. Группа эта была от "Справедливой России" и от КПРФ. Помню выступление депутата Елены Мизулиной о несоответствии Конституции целого ряда положений Закона о митингах. Она же очень яркий, грамотный юрист – так что в аду ей придется гореть где-нибудь рядом с Вышинским, который тоже был вполне грамотным юристом. Выступление Мизулиной было очень ярким, а вместе с запросом депутатов рассматривалась жалоба теперь уже покойного Эдуарда Лимонова, он же Савенко, который тогда был оштрафован за проведение "Стратегии-31" и жаловался на положение того же закона. Тогдашнее постановление Конституционного суда важно до сих пор: по большинству пунктов заявителям было отказано, но несколько положений федерального Закона о собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях Конституционный суд тогда признал не соответствующими Конституции. Но эти положения, кстати, до сих пор из закона не удалены, вернее, не переписаны. То есть это постановление до сих пор не выполнено. Например, там осталось положение о гайд-парках, которое не требует, чтобы гайд-парки были созданы в каждой административно-территориальной единице региона. Это позволяет петербургским властям до сих пор не создавать гайд-парки в каждом регионе города. Но это все косметические положения, а основные пункты закона, фактически отменившие возможность проведения митингов в России, если они не нравятся властям, в законе сохранились.

Очень хорошее, важное было постановление по жалобе гражданина Штукатурова, это было дело нашего петербургского адвоката Дмитрия Бартенева. И там Конституционный суд своим постановлением фактически исполнил постановление Европейского суда по правам человека. Речь шла о положениях гражданского процессуального кодекса, которые на тот момент позволяли лишать человека дееспособности в связи с психическим заболеванием в отсутствие этого человека. А сейчас закон действует из общего правила, что лицо, в отношении которого решается вопрос о лишении его дееспособности, должно присутствовать в суде.

Это важный момент, и психологически, и символически, постановление КС привело к пересмотру дела самого заявителя. Но все равно это процедура медленная и происходящая постфактум: чтобы гражданин мог обратиться в КС, нужно, чтобы его права уже были нарушены. Не говоря о том, что 99,5% обращений граждан признаются неприемлемыми и не рассматриваются по существу, то есть для гражданина КС никогда не был средством правовой защиты, пример со Штукатуровым или Мсхиладзе – редчайшие исключения.

– Так же как и дело активиста Ильдара Дадина?

– Да, это тоже такой редкий случай, который, я думаю, был больше связан с общественным резонансом, так что КС стал просто инструментом решения этой проблемы. Но в деле Дадина КС как раз показал провальность подхода, который он сам изобрел еще в 1990-е годы. Как я уже говорил, задача КС – показать, соответствует закон Конституции или не соответствует. Если не соответствует, то он дисквалифицируется, отменяется. Я вообще думаю, что очень многое из того, что сегодня происходит с КС, было заложено в 1990-е годы, как и многое из того, что происходит с нашей страной. Я далек от того, чтобы противопоставлять ельцинское и путинское время: то, что мы сейчас имеем, – это логическое продолжение ельцинского времени. И в правовой системе тоже. Еще в 1990-е годы Конституционный суд подумал – вроде заявитель прав, и закон не конституционный. Но если мы сейчас его отменим, может же вообще никакого закона не быть?

Бывали же случаи, когда президент накладывал вето на закон, принятый Федеральным собранием, и действительно по многим вопросам не было правового регулирования. И они изобрели процедуру, которая на самом деле не предусматривалась авторами закона о Конституционном суде и никакими законами не была предусмотрена, а именно – выявление конституционно-правового смысла. То есть КС говорил: закон соответствует Конституции, но он неправильно толковался и применялся судами. Вот мы сейчас объясним судам, как его толковать и применять. Но сам закон оставался, и с самого начала возникла проблема – а как обеспечить его выполнение – чтобы выявленный КС конституционно-правовой смысл соблюдался обычными судами, для которых сам КС не является вышестоящим. Для них вышестоящим является Верховный суд. В деле Дадина рассматривалась статья 212.1 УК РФ, она и была истолкована Конституционным судом. Приговор был отменен, и уголовное дело было прекращено, решение об этом вынес Президиум Верховного суда. Несколько лет статья 212.1 УК РФ не применялась, потому что таких дел не возбуждали, потом их снова стали возбуждать.

– Напомните, пожалуйста, как КС истолковал эту статью.

– Конституционный суд сказал, что преступлением является неоднократное правонарушение при проведении митингов в течение полугода только в том случае, если эти действия были связаны с нарушением общественного порядка в форме, представляющей реальную угрозу конституционно защищаемым интересам. То есть не просто люди вышли на митинг и этим нарушили закон о митингах, а еще при этом, скажем, побили фонари – состав должен быть материальный, а не формальный, должны быть последствия. Все это звучит довольно сложно, тут можно диссертацию написать, но самое главное – что все забили на этот конституционно-правовой смысл, сделали вид, что его нет. Так сделали московские суды в деле Котова, как сделали следственные органы в отношении Галяминой, дело которой по этой статье сейчас передано в суд. И когда Котов пожаловался в Конституционный суд, Конституционный суд ответил – а мы уже все сказали в постановлении по делу Дадина. Это показывает давнюю проблему – игнорирование правовых позиций Конституционного суда обычными судами – что, в принципе, Конституционный суд устраивает. Долгое время он был отдушиной для юристов – вроде красиво написано, вроде что-то важное, латынь иногда проскакивает, есть особые мнения – но это вообще не влияет на реальное правоприменение. Потому что случаев признания закона не соответствующим Конституции, влекущих реальные последствия, когда закон нельзя применять, – очень мало. И все это второстепенные случаи. А в важных вещах, таких как то же "дадинское постановление", КС ограничивается выявлением конституционно-правового смысла, то есть говорит – закон надо понимать так. Но никакого механизма контроля за этим нет. В том числе потому, что эти постановления заведомо написаны так глубокомысленно, чтобы их никто не понял, и на реальную жизнь это не влияет. На самом деле КС должен признавать законы неконституционными, если они создают противоречия и проблемы. У нас многие формулировки надо признавать неконституционными, а вот это Конституционный суд делать боится.

– Например?

– Закон об иностранных агентах. Там прописано, что основанием для признания некоммерческой организации иностранным агентом служит иностранное финансирование и политическая деятельность. Понятие политической деятельности совершенно неясно, и на практике что угодно может быть признано политической деятельностью, то есть это понятие определено произвольно. Но КС не признал этот закон неконституционным, а данное им толкование, как и в дадинском случае, ни на что не повлияло. Это давняя проблема – испуг Конституционного суда перед признанием законов не соответствующими Конституции. И на начальном этапе – не потому, что он боялся президента или кого-то еще, а потому что воспринимал себя как часть государственной системы. Это главная проблема всех российских судов – что они видят себя частью государственной системы. Нынешний Конституционный суд воспринимает себя как юридического советника властей. И власть поступает просто – когда им эти юридические советы нравятся, они их выполняют, а когда не нравятся, не выполняет.

– И вот, Конституционный суд, который вы описали, сейчас переживает очередную реформу – что она значит?

– На самом деле, и раньше действующих судей было меньше, чем полагалось. Их должно было быть 19, но несколько лет назад перестали назначать новых судей вместо уходящих, и судей было 15. Сейчас их вообще осталось 13, а в конце октября уйдет еще один судья. Я думаю, что сокращение числа судей – это просто отражение сокращения значения этого суда. Ну, и нежелание тратить деньги. Ничего страшного.

– А что значит, что теперь можно избирать председателя и зампредседателя КС не из числа судей Конституционного суда?

– Это тоже техническая вещь. Когда-то председателя Конституционного суда избирали судьи из своего состава, так и Зорькин был избран в 2003 году. Потом их лишили этого права, и судей, и председателя КС стал назначать Совет Федерации по представлению президента – но из числа судей. То есть раньше председателем КС можно было стать, только будучи судьей КС, а теперь председателя можно назначать извне. Тут важно другое – что не судьи избирают себе председателя, а им его назначают.

– Но хотя бы то, что обращаться в КС теперь смогут уполномоченный по правам человека и общественные организации, – это хорошо?

– И сейчас уполномоченный по правам человека вправе направлять жалобы в Конституционный суд – только предусмотрено это не законом о Конституционном суде, а законом об уполномоченном, имеющим такой же статус. Делается это очень редко и, опять же, по третьестепенным вопросам, которые неспособны напугать или разозлить власть, потому что уполномоченный видит себя ровно так же, как и Конституционный суд, – помощником исполнительной власти, а не защитником от неё.

– Но самый большой резонанс вызвала поправка, запрещающая судьям КС обнародовать свои особые мнения. Бывшая судья КС Тамара Морщакова уже сказала, что поправки окажут влияние не только на институт КС, но и на доверие к правосудию и государству.

– Особые мнения не отменяют, их запрещают публиковать. Кстати, никто этого не помнит, но ведь у нас и в обычных судах могут быть особые мнения. Крайне редко это встречается, но я такое видел. Так и здесь – особые мнения не отменяются, их запрещается публиковать, то есть они низводятся до того уровня, на котором они находятся в обычных судах. Но мне дискуссия вокруг особых мнений кажется искусственной. Вот как раньше юридическое сообщество любило обсуждать постановления Конституционного суда – это было что-то витиеватое, красиво написанное, но никак не влияющее на жизнь, как иногда бывает с научными статьями. Вот так и особые мнения – от них никому ни холодно ни жарко. Времена, когда судьи Конституционного суда даже на уровне идей могли на что-то влиять, в далеком прошлом. С 1991 по 2010 год работал судья Анатолий Леонидович Кононов, у меня на полке стоит сборник его особых мнений. У него была целая линия очень сильных особых мнений по целому ряду важных вопросов. Они хотя бы на уровне идей на что-то влияли, но его в 2010 году заставили из КС уйти. В недавние времена тоже появлялись особое мнения судей, кому-то они нравились, кому-то нет, но это все равно что обсуждать качество маникюра на отрубленной руке. Это как Марии Антуанетте голову отрубили, а толпа думает – а прическа не повредилась? Это абсолютно пустая дискуссия – нужна или не нужна публикация особых мнений в российском Конституционном суде. Друзья, для начала нужно спросить: а существует ли в стране Конституция, верховенство которой защищает Конституционный суд? От нее вообще что-то осталось? По таким важным делам, как вопрос о Крыме, особых мнений в нашем КС не было.

– Возможно, на судей было оказано давление.

– Вот тут как раз встает очень важный вопрос – а зачем оставлять особые мнения судьям, которые готовы подчиниться давлению? Это как раз та самая отрубленная голова Марии Антуанетты. Вне зависимости от процессуальных механизмов, главное, что делает суд судом, это независимость судей. Если ее нет, если на судей можно давить, чтобы они высказывали или не высказывали особое мнение, то тогда какая разница, есть ли оно у них? Поэтому мне кажется, что вся эта дискуссия связана с отсутствием реальных тем. По реальным темам высказываться страшновато или бесполезно, вот и высасываются из пальца такие третьестепенные темы. Конечно, я прекрасно понимаю, откуда взялись эти поправки. Есть одно особое мнение судьи Константина Арановского к постановлению по проверке конституционности закона о праве на жилплощадь жертв политических репрессий. Там он высказался о Советском Союзе, пошел "вразрез с линией партии и правительства" о том, что Советский Союз – это хорошо. Это мнение прозвучало довольно громко, его пресс-секретарь президента Песков комментировал, и решили, что это подает неправильный сигнал. Пусть лучше особые мнения не публикуются. У людей, находящихся в системе, должна быть единая позиция.

– Так может, эти особые мнения как раз имели смысл, если они вызывали дискуссию, были яркими?

– Да не были они яркими – это мое мнение. Конечно, отмена их публикаций – это глупость: по-хорошему, они позволяют больше информации получить, тем же властям. Весь смысл коллегиального состава суда в том, чтобы были разные точки зрения. Но настолько все помешаны на единомыслии, на единой точке зрения, что от этого на самом деле очень сильно страдает качество любого процесса принятия решений. Когда у вас все согласны с одной точкой зрения, эта точка зрения становится хуже по качеству. Поэтому все время провалы – то коек не хватает, то аппаратов ИВЛ – потому что нет качественной дискуссии. Как ни странно, чтобы принимать качественные решения, должен быть качественный процесс принятия этих решений, разные точки зрения, публично сформулированные и обсуждаемые. А власть считает, что обсуждать можно только кулуарно, без выноса за пределы совещательной комнаты. А для внешнего потребления должна быть единая позиция. Это вообще в русле того, что у нас сейчас происходит. Все давным-давно произошло – Конституционный суд давно выполняет пожелания, которые ему передаются из Кремля, он не является, как мне представляется, независимым судом, способным кого-то защищать от произвола власти.

– Как вы считаете, почему так произошло – это сами судьи виноваты, что они прогибаются, или их так специально подбирали?

– Это очень хороший вопрос. На самом деле это главный вопрос, которым должны задаваться юристы и все, кто думает о том, как реформировать правовую систему, когда это потребуется: почему это произошло, почему суды сдались практически без боя. Вот я назвал судью Кононова, который в 2000-е годы, когда все были сыты и, как принято думать, относительно довольны, писал особые мнения, причем не как Арановский, по третьестепенному вопросу, а по сути, по целому ряду сложных тем. Не только в Конституционном суде, но и в других судах судей, которые бы открыто высказывались, действовали и принимали решения, можно пересчитать по пальцам одной руки. Принципиальной защиты Конституции, защиты прав человека, защиты законов со стороны судей мы не увидели – и со стороны других институтов, призванных это делать, – почему? У меня есть ответ на этот вопрос. Мне кажется, причина в том, что в 1991 году, когда была политическая воля для изменений и реформ, все ограничились экономическими реформами. Никакой существенной реформы правовой системы не было, в частности, никто не менял суды. Был создан Конституционный суд, были еще некоторые фасадные изменения, но работа районного или областного суда, например, при рассмотрении уголовных дел, никак не поменялась. И хоть люди там менялись, институциональная память сохранилась. Институциональная память современного районного суда – это ГУЛАГ, Сталин, социалистическая законность и все остальное. О чем говорить, если даже переименовать районные суды не удосужились. В Петербурге есть Дзержинский районный суд, и название полностью соответствует природе этого суда. Он же Дзержинский не просто так, он находится на территории бывшего Дзержинского района Ленинграда – где находилось управление КГБ, теперь ФСБ. И сейчас именно Дзержинский районный суд рассматривает дела об арестах, если соответствующее ходатайство в суд направляет следователь управления ФСБ по Петербургу и Ленинградской области, потому что оно находится на этой территории. И по своей идее, по своей логике он работает ровно так, как работал Дзержинский районный суд Ленинграда. А логика проста – мы не защищаем граждан, бизнес или кого-то еще от произвола, а мы помогаем государству, мы часть системы. Так видит себя районный суд, так там подбираются судьи – именно те, кто играет по этим правилам. Играя по другим правилам, в этой системе оставаться невозможно. В эффективных правовых системах у судьи нет и не может быть начальства. В российской системе в судах есть иерархия, есть вертикаль, поэтому не нужно звонить отдельному судье, отдельный судья выполняет команды.

– То есть все эти разговоры о том, что, кажется, судья хочет разобраться, они ни о чем?

– Нет, могут быть отдельные случаи, где нет заинтересованности со стороны государства и спорящие не имеют возможности добраться до того уровня, на котором могут совершить звонок. И тогда судье ничего не остается, кроме как выносить решение исходя из своего понимания закона. Учитывая то, под каким давлением находятся суды, можно заключить, что там не самые компетентные юристы находятся, поэтому даже если хотят вынести справедливое решение, не всегда получается. А потом, недостаточно по отдельным делам выносить справедливые решения, а по другим подчиняться звонку. Как говорит Мартин Лютер Кинг, отсутствие справедливости кое-где – это отсутствие справедливости везде. Собственно, в этом и заключается смысл конституционного запрета произвола. Вы не можете где-то поступать одним образом, а где-то другим. Достаточно одного решения по звонку, чтобы полностью подорвать всю судебную систему. Что мы и увидели: то, что происходит сейчас, это следствие одного дела, начавшегося в 2003 году.

– Дела Ходорковского?

– Да. И когда стало понятно, что так можно и никто не сопротивляется, – и понеслось. И сейчас уже никто не воспринимает суды как субъекта, способного на самостоятельное решение. Для большинства практикующих юристов это неудивительно. Я сам несколько лет назад подписал открытое письмо, где все это было сказано – что мы теряем правовую систему в стране. Сейчас мы имеем ситуацию, когда глава государства говорит, что он позвонил генеральному прокурору и попросил выпустить человека из страны. Такая система, когда нужно звонить и решать отдельные вопросы отдельных людей, – это не правовая система. Весь смысл права в том, что у Фемиды завязаны глаза, она не знает, кто конкретно перед ней, потому что если она знает, то невозможны общие подходы. А если у нас – Навального выпускаем, а Петрова не выпускаем, или наоборот, то это не право, это что-то другое.

– Возвращаясь к КС – может быть, публикация особых мнений хотя бы напоминала нам о том, о чем вы сейчас говорите?

– А разве для этого нужны особые мнения судей Конституционного суда? Я в этом вопросе согласен с моим коллегой Ильей Новиковым, который сказал, что в нынешней ситуации нужна трезвость и ясность сознания и не нужно никаких симулякров и фантомов. Особые мнения судей Конституционного суда в нынешней ситуации – это как раз симулякры и фантомы, попытка представить, что на самом деле что-то есть. Нет, тут надо просто понимать, что такое суды, как сказал Илья, в путинской России. И тогда какой смысл в особых мнениях – я так думаю, что это чистое графоманство. Все это выпуск пара, не влияющий на суть. Дорога от Конституционного суда – прямиком к общечеловеческим ценностям. И сейчас, я думаю, вполне можно говорить, что значение КС, в том числе благодаря его собственным действиям, практически равно нулю.